Martínez: «Entrar irregularmente en España no es un delito y a mi juicio la reacción fue desproporcionada»

Con motivo del VI aniversario de las muertes de 15 personas migrantes que intentaban cruzar a nado la frontera por la playa del Tarajal, este jueves 6 de febrero en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid se celebrará la mesa redonda ‘Tarajal: Claves jurídicas. Al tiempo una reflexión sobre los derechos humanos en las fronteras’, que será moderada por Margarita Martínez Escamilla, catedrática de Derecho Penal de la UCM desde 2008. Martínez es una voz autorizada para hablar de derechos humanos ya que en la actualidad su principal línea de investigación está relacionada con la criminalización de las personas migrantes y refugiadas y el uso del Derecho penal y sancionador en la gestión de la movilidad humana.

• Pregunta.- Seis años después de la muerte de estas personas migrantes en el Tarajal, todavía no se han esclarecido los hechos, ni se han depurado responsabilidades...

Respuesta.- Efectivamente, la instrucción se ha dilatado mucho, entre otras razones porque las acusaciones populares tuvieron que recurrir las pruebas que les fueron denegadas y los dos archivos que en su día dictó el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Ceuta. Hay que recordar que en esas dos ocasiones la Audiencia Provincial de Cádiz dio la razón a las acusaciones populares y ordenó a la titular del juzgado continuar la instrucción porque no se había desplegado la suficiente actividad investigadora, llegando a afirmar que el segundo archivo se había producido “sin haberse realizado el más mínimo intento de oír a los testigos propuestos y admitidos”.

P.- ¿Deberían tener algún tipo de responsabilidad de lo ocurrido los responsables políticos de la época, como el Ministro de Interior, Fernández Diaz, en lugar de ser juzgados los guardias civiles?

R.- En Derecho penal no solo son responsables quienes ejecutan los hechos, sino también quienes los ordenan y quienes, sabiendo que se producen conductas delictivas, las consienten, no hacen nada para impedirlo. Pero no es una cuestión de que respondan los responsables políticos o los superiores “en lugar de”. Cada uno deberá tener la responsabilidad que le corresponda. Por supuesto que ha de responder quien da las órdenes, pero la eximente de actuar en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º del Código penal), tiene como presupuesto para su aplicación que dicho deber emane del ordenamiento jurídico y se ajuste a lo prescrito en él. A mi juicio era perfectamente previsible que disparar pelotas de goma y botes de humo cerca o sobre personas que están nadando genera un riesgo evidente para la vida y no se puede poner en peligro la vida de alguien, que ni siquiera está cometiendo un delito. Entrar irregularmente en España no es un delito y a mi juicio la reacción frente a ello fue claramente desproporcionada.

P.- Una vez mas, esta vez en el mes pasado de noviembre, volvió a archivarse la causa contra estos 16 guardias civiles y CEAR volvió a recurrirla, ¿cree que llegará a algún lado? ¿Por qué?

R.- En mi opinión es cuestión de tiempo que la Audiencia Provincial, el Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desautoricen este tercer archivo pues, a mi juicio, la titular del juzgado aplica erróneamente la “doctrina Botín”, y con ello lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva. Recordemos que en el auto de 24 de septiembre el Juzgado dio por concluida la instrucción y afirmó que hay indicios racionales de comportamiento imprudente y falta de proporcionalidad en la forma de proceder de los imputados, así como indicios del delito de omisión del deber de socorro, por lo que entiende que se ha de pasar a la fase de juicio oral.

A pesar de ello, y esto es sumamente llamativo, el Fiscal solicitó el archivo, es decir, manifestó que no iba a ejercer la acusación penal, lo que dio pie a que la titular del Juzgado de Instrucción decretase por tercera vez el sobreseimiento, afirmando que no procede la apertura del juicio oral únicamente a instancias de la acusación popular, en supuesta aplicación de la denominada “doctrina Botín”. Pero es una interpretación a mi juicio errónea de dicha doctrina, que lo que dice es que procede el archivo cuando tanto el Fiscal como la acusación particular solicitan el sobreseimiento, y de ello pueda deducirse que no existe ni interés público, ni interés particular en la celebración del juicio. Pero en el presente caso la acusación particular, es decir, los perjudicados no han pedido el sobreseimiento, ni tampoco se han mostrado indiferentes. Al contrario, han hecho esfuerzos por personarse y tengo entendido que se les ha denegado la personación en dos ocasiones. Es más, algunos familiares aparecieron en el periódico El Mundo pidiendo expresamente al Ministerio Fiscal que defendiera a las víctimas, ya que ellos no habían conseguido personarse como acusación particular. Desde luego en este caso el interés de los perjudicados no puede considerarse satisfecho.

Resulta a mi juicio muy criticable la postura del Fiscal, consistente en pedir el sobreseimiento cuando el Juzgado ha argumentado que existen indicios suficientes para pasar al juicio oral, lo que no significa necesariamente una condena, sino simplemente que se van a practicar las pruebas ante otro órgano judicial, que decidirá la condena o la absolución. El caso tiene relevancia y enjundia más que suficiente para que se pase a la fase de juicio oral y está claro el interés público y particular en que las pruebas se sometan a contradicción.

P.- Cambiando de tema... Ha cambiado el color del gobierno nacional, pero sin embargo, ya se han producido las primeras devoluciones en caliente en la frontera de Ceuta… ¿cree que el nuevo gobierno va a acabar con esta práctica que desde diferentes ONGs denuncian que atentan contra los derechos de las personas migrantes?

R.- Ciertamente el gobierno socialista de Pedro Sánchez no ha sido precisamente coherente en este tema. El propio Pedro Sánchez rechazó contundentemente las “devoluciones en caliente” poco antes de ganar la moción de censura, y el PSOE interpuso un recurso en el Constitucional contra la Ley de Seguridad Ciudadana porque a través de ella se pretendió dar cobertura legal a las devoluciones en caliente. Pero una vez en el poder no dio orden de poner fin a estas prácticas, ni siquiera cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 3 de octubre de 2017 ya las había declarado contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si Unidas Podemos cede en esto y permite que se sigan realizando, a mi juicio perderían toda credibilidad. En cualquier caso, la atención está ahora puesta en lo que digan al respecto la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y también el Tribunal Constitucional al respecto, cuyas resoluciones se esperan en breve.

P.- ¿Se están vulnerando los Derechos Humanos en la Frontera Sur?

R.- Cada vez que hay una devolución en caliente se vulneran los derechos humanos. Creo que las razones de la radical ilegalidad de estas devoluciones sumarias son fáciles de entender. Si bien no toda persona que accede a territorio español tiene derecho a quedarse, sí lo tiene a que su entrega se verifique a través de un procedimiento que permita constatar que no se encuentra en una situación que el Estado español, a través de la normas comunitarias e internacionales suscritas, se haya comprometido a tutelar, como es por ejemplo el caso, pero no exclusivo, de los menores de edad no acompañados o de los posibles solicitantes de asilo o de protección internacional, amén del respeto al principio de no devolución o la prohibición de devoluciones colectivas. Si a las personas interceptadas se les niega, como ocurre en las devoluciones sumarias, la posibilidad de alegar su situación, difícilmente podremos cumplir con el respeto a los derechos humanos al que estamos obligados.

P.- Por cierto, ¿se está criminalizando la solidaridad? ¿Por qué? ¿Cómo se está haciendo?

R.- Es una estrategia especialmente inmoral en la guerra de los Estados contra la inmigración irregular: Sancionar a quienes auxilian o ayudan a los inmigrantes irregulares. La criminalización de la solidaridad pudimos apreciarla con especial claridad el verano pasado en el Mediterráneo central de mano del exministro del interior Matteo Salvini, que cerró los puertos italianos a los barcos con personas rescatadas y reprimió la labor de las organizaciones de salvamento. En nuestro país también se criminaliza la solidaridad, quizá de una forma más sutil. El artículo 318 bis del Código penal castiga a quien ayude a entrar a otro ilegalmente en nuestro país, aunque prevé que no se castigue cuando el objetivo hubiera sido prestar ayuda humanitaria. Permítaseme poner un ejemplo que a sus lectores les resultará familiar: el caso de Adou, “el niño de la maleta”. Su padre fue condenado, incluso llegó a estar en prisión provisional. Hubiera sido un caso para la aplicación de la exención de actuar por motivos humanitarios, me sorprendió mucho su condena.